Публикация научных статей.
Вход на сайт
E-mail:
Пароль:
Запомнить
Регистрация/
Забыли пароль?
https://wos-scopus.com
Научные направления
Поделиться:
Разделы: Юриспруденция
Размещена 15.04.2014. Последняя правка: 14.04.2014.

Перспективы использования юридических фикций в правовом регулировании применения постмортальных вспомогательных репродуктивных технологий

Ильина Елизавета Васильевна

Академия управления при Президенте Республики Беларусь

Магистрант

Научный руководитель: Юрашевич Надежда Михайловна, кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права Академии управления при Президенте Республики Беларусь


Аннотация:
В статье рассматриваются проблемы применения вспомогательных репродуктивных технологий с целью зачатия и рождения детей после смерти одного (или обоих) из биологических родителей, приводится юридическая и биоэтическая дискуссия, обозначаются перспективы использования юридических фикций в правовом регулировании постмортальной репродукции


Abstract:
In the article the problems of the reproductive technologies use to the conception and birth of children after the death of one (or both) of the biological parents are discussed, the legal and bioethical debate is given, perspectives of the legal fictions use in the legal regulation of the postmortem reproduction are shown


Ключевые слова:
юридическая фикция, правовая фикция, постмортальная репродукция, вспомогательные репродуктивные технологии, генетический материал, искусственное оплодотворение, посмертное отцовство, наследники

Keywords:
legal fiction, postmortem reproduction, reproductive technologies, genetic material, artificial insemination, postmortem paternity, heirs


УДК-34, 347.6

В настоящее время вопросы посмертной (или постмортальной) репродукции в большинстве стран мира являются едва ли не самыми неурегулированным и противоречивыми с юридической точки зрения.
Исторически феномен постмортальной репродукции характеризовал статус ребенка, зачатие которого происходило при жизни обоих родителей, а вот рождение – уже после смерти одного из них (к примеру, когда отец-солдат погибал на войне до рождения будущего ребенка). Еще в Законах XII Таблиц за зачатым, но не родившимся ребенком признавалось право наследования на имущество отца, умершего во время беременности матери [4, с. 18].
В современном мире развитие науки и технологий зашло настолько далеко, что стало возможным применение вспомогательных репродуктивных технологий (далее – ВРТ) с целью зачатия и рождения детей после смерти одного (а иногда и обоих) биологических родителей. Получив такую возможность, супруги и другие родственники погибших все чаще обращаются к специалистам с просьбой использовать генетический материал умершего для зарождения новой жизни даже после смерти близкого им человека.
Первый известный науке случай беременности в результате постмортального оплодотворения произошел в Британии в 1997 году. Супруга мужчины, умершего от менингита, попросила врачей осуществить забор его спермы, пока муж находился в коме. Однако в дальнейшем суд запретил ей не только использовать генетический материал супруга, поскольку предварительное согласие на такое использование отсутствовало, но и вывезти материал в Бельгию, где такие процедуры не запрещены. Только после обжалования дела в Британский Аппеляционный Суд, женщина получила право транспортировать сперму покойного мужа в Бельгию – и через 4 года после его смерти родила здорового мальчика [5].
На сегодняшний день существует несколько вариантов осуществления посмертной репродукции: использование криоконсервированной спермы (или яйцеклетки), взятой еще при жизни человека, перенос ранее замороженных эмбрионов и новейшее направление – посмертное извлечение спермы умершего мужчины [5].
С внедрением вспомогательных репродуктивных технологий возникли новые этические, философские, религиозные, социальные, а также многочисленные юридические проблемы, которые еще предстоит изучить и разрешить.

Очевидно, что применение постмортальных ВРТ (далее – ПВРТ) должно учитывать все риски и интересы лиц, каким-либо образом могущих быть затронутыми в данном процессе. Как отмечается в литературе, «каждый раз, когда решается вопрос о потенциальном рождении ребенка в программе посмертных ВРТ, все участники программы имеют определенные обязательства по отношению к этому ребенку» [8, с. 317]. В немногочисленных публикациях на данную тематику, как правило, упоминаются риски и интересы трех основных участников процедуры: умершего, супруги (супруга) и будущего ребенка. Однако некоторые ученые выдвигают, на наш взгляд, более рациональное предложение: учитывать риски и интересы пяти участников (вышеуказанных трех, а также специалиста (врача) и общества) [8, с. 319; 3, с. 15]. Действительно, для полного и объективного понимания и оценки применения постмортальных вспомогательных репродуктивных технологий в каждом конкретном случае, необходимо в полной мере определить интересы каждого из участников программы и их влияние друг на друга.
Так, в отношении лица, чей генетический материал используется после смерти, ключевым является вопрос его согласия стать отцом (матерью). В случае нахождения материала донора в криобанке – в идеале необходимо наличие его письменного согласия на использование такого материала не только при жизни, но и непосредственно после смерти донора. В случае же изъятия спермы у лица посмертно, – в литературе отмечается, что такое согласие желательно, но на практике может быть однозначно выражено еще реже, – тогда близкие, друзья, свидетели посмертного получения спермы, должны подтвердить, что умерший не только желал иметь детей при жизни, но и не возражал бы против зачатия ребенка и после его смерти. Как следствие, аргументы для разрешения на посмертное получение спермы базируются на понятии разумно информированного согласия: «Действуя от имени умершего, в некотором отношении это логично согласуется с тем, что он непосредственно действовал бы именно так и получил бы выгоду с акции оформления информированного согласия» [8, c. 320].
Однако, на наш взгляд, согласие умершего – для исключения возможных злоупотреблений – должно быть выражено им лично еще при жизни, четко и однозначно. При отсутствии такого согласия самого умершего, но при одновременном наличии разумно информированного согласия, поскольку срок, в который может быть изъята сперма довольно короткий (его максимальная продолжительность составляет 36 часов) –произвести изъятие и консервацию генетического материала возможно, но по прошествии разумного срока его судьбу должен решить суд при внимательном и взвешенном изучении всех обстоятельств дела; если такое согласие не подтвердится – изъятый материал подлежит безоговорочному уничтожению.
Также должна быть выявлена позиция заявителя (как правило, это родственники умершего). И если с точки зрения этики подробный анализ участия в данном процессе заявителя, особенно в случаях посмертного получения спермы, важен для исключения эгоистичных побуждений (например, финансовых или юридических выгод в виде определенных выплат, права наследования и т.д.), то на правовом уровне важно максимально четко предусмотреть все необходимые условия.
К примеру, в американском процессе Hecht против Верховного Суда (1996), определение адекватности владельца посмертно полученной спермы осуществлялось под тщательным контролем после того, как было заявлено о денежной причине. В данном случае взрослые собственные дети умершего мужчины предъявили иск в отношении его подруги, дабы заблокировать на 5 лет ее доступ к криоконсервированной сперме – и таким образом сделать невозможным зачатие еще одного наследника имущества их отца [3].
Таким образом, добросовестность лица, обращающегося за ПВРТ, имеет чрезвычайное значение. Поэтому, на наш взгляд, при изъятии генетического материала в специализированных медицинских учреждениях, необходимо прописывать не только возможность использования данного материала после смерти, но и указывать, какое конкретно лицо (лица) может им воспользоваться, а также иные условия на усмотрение донора (например, срок, в течение которого указанные лица смогут воспользоваться своим правом зачать ребенка и т.д.), дабы в дальнейшем исключить возможность злоупотребления репродуктивными правами.
Перейдем к рассмотрению рисков и интересов будущего ребенка. Необходимо заблаговременно оценить, будут ли дети, зачатые в процессе применения постмортальных ВРТ, в дальнейшем иметь проблемы относительно сомнений в легитимности их происхождения, а также социальной идентификации в обществе. Несмотря на то, что в современном обществе семья в ее традиционном виде существует не всегда (вплоть до отцов-одиночек и пар, которые состоят из лиц одного пола), умерший родитель с очевидностью не сможет быть социальным участником в жизни своего ребенка. Эта обязанность не сможет быть гарантирована – и благополучие будущего ребенка при этом может пострадать. Таким образом, постмортальное применение вспомогательных репродуктивных технологий – совершенно новое направление в ВРТ и поэтому может иметь непредвиденные последствия, в том числе юридические, для будущего ребенка, что закономерно требует защиты интересов ребенка во всей цепи программы ВРТ. На наш взгляд, в гражданское, семейное и иное законодательство необходимо ввести нормы, регулирующие положение непосредственных участников процесса, к примеру, приравняв статус донора, лица, воспользовавшегося генетическим материалом, и будущего ребенка, к статусу биологических родителей и ребенка, а также регламентировать все иные процедуры, в том числе, порядок записи в качестве родителей ребенка в органах ЗАГС, присвоения ребенку фамилии, имени и отчества и т.д.
Врачу, или специализированному медицинскому учреждению, в свою очередь, принадлежит важная роль в процессе сбора, консервации, хранения генетического материала, а также оказания помощи в зарождении новой жизни:  «Преэмбрион заслуживает права на более внимательное отношение, чем любая другая человеческая ткань, из-за его потенциала развития в новую жизнь, но меньше, чем фактически живая личность» [7]. При этом «существует определенная обеспокоенность в отношении проведения процедуры посмертного получения спермы» [7]. Имеются также сложности с оценкой качества спермы как до, так и после криоконсервации, а потому неизвестен возможный потенциал для аномалий в результате ее посмертного получения. Безопасность посмертного получения спермы критична: как уже упоминалось, оно может быть проведено в часовом интервале до 36 часов после смерти. Интенсивный скрининг использования донорской спермы для инсеминации показывает, что важным компонентом лечебных программ является всестороннее обследование донора, с целью предотвратить передачу генетического заболевания или инфекции и гарантировать хорошее здоровье матери и плоду [3, с. 15].
Хотя фактическое получение спермы должно быть осуществлено в пределах короткого интервала времени, ее использование непосредственно для зачатия необходимо задержать по нескольким причинам. На наш взгляд, оптимальный срок такой задержки – от 6 месяцев до 1 года. Этот период необходимо использовать не только для скорби по умершему и эмоционального восстановления, но и для проведения медицинского и психологического скрининга, оценки возможных рисков и тщательного и взвешенного анализа юридических аспектов процедуры, напрямую связанных с вопросами происхождения ребенка, а также наследственного права.
Относительно рисков и интересов общества в целом в случае постмортального применения ВРТ, можно отметить, что социум, как правило, стремится во всех случаях защитить интересы новорожденного. Все вышеупомянутые проблемы, включая вопросы фамильного происхождения ребенка, установления материнства (отцовства) по отношению к нему, наследования, а также социальные последствия доверительного эмоционального давления имеют отношение к обязательствам общества.

Особое место в регулировании процесса использования ПВРТ, на наш взгляд, необходимо уделить вопросам наследования.
Впервые статус посмертно зачатых детей как законных наследников своих умерших родителей был юридически урегулирован в январе 2002 г. в американском штате Массачусетс: закреплялось, что дети, рождение которых явилось результатом применения новейших технологий не должны никоим образом быть дискриминированы по сравнению с другими детьми [1, c. 8]. При этом обязательным условием их юридической связи с умершим родителем является четко вы­раженное прижизненное согласие последнего на такое посмертное отцовство. По законодательству Флориды, если ребенок был зачат после смерти лица, он также может претендовать на наследственное имущество умершего только в случае, если умерший давал согласие на такое зачатие [3, с. 15].
В соответствии с современным законодательством большинства постсоветских государств, взаимные права и обязанности между родителем и ребенком возникают с момента его рождения. Если ребенок рожден в течение десяти месяцев со дня прекращения (признания недействительным) брака – отцом ребенка считается бывший супруг матери. Если отец и мать ребенка не состоят в браке, взаимные права и обязанности между отцом и ребенком возникают с момента внесения в установленном порядке сведений о нем как отце в запись акта о рождении ребенка либо с момента вступления в законную силу решения суда об установлении отцовства. При этом наследниками, как по завещанию, так и по закону, могут быть физические лица, которые являются живыми на момент открытия наследства, а также лица, которые были зачаты при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства. Таким образом, воз­можность наследования лицами, которые были зачаты после смерти наследодателя, в настоящее время в указанных странах исключается.
Д.А. Гудыма считает такой подход законодателя к определению круга наследников дискриминационным и отмечает необходимость уточнения круга наследников, в частности, включение в круг наследников лиц, которые могут быть зачаты и рождены после смерти наследодателя [2, с. 260].
А вот Г.В. Аникина и Р. Б. Шишка, напротив, считают, что признание наследственных прав за несуществующими субъектами может привести к коллапсу права и разрушению конструкции всего наследственного права, которое должно существовать только для существующих субъектов [1, с. 7–8; 6, c. 505]. Такой подход обосновывается тем, что невозможно точно определить, в течение какого времени генетический материал умершего будет пригодным к использованию, захотят ли лица, которым умерший дал разрешение на использование такого материала, его использовать, приведет ли ис­пользование генетического материала к рождению наследника и т.д., что породит правовую неопределенность и множество неоднозначных ситуаций.
Действительно, правовая неопределенность не может длиться бесконечно. Однако, на наш взгляд, если лицо, в случае передачи на хранение своего генетического материала, еще при жизни четко и однозначно выразит волеизъявление о его судьбе на случай смерти, установит лицо (круг лиц), которые смогут воспользоваться данным материалом, сроки и условия использования, а также максимальный срок, в течение которого можно использовать генетический материал, и завещает свое имущество возможному наследнику – никакой правовой неопределенности не возникнет. Единственное возможное последствие в данной ситуации – продление срока с момента открытия наследства до установления круга наследников и выдачи свидетельств о праве на наследство.
А для того, чтобы не затягивать правовую неопределенность и исключить возможность злоупотребления определенному кругу лиц своим правом воспользоваться генетическим материалом – законодательно необходимо установить срок, в течение которого может быть осуществлено постмортальное оплодотворение. С учетом всего вышеизложенного, такой срок может составлять от 6 месяцев до трех лет с момента смерти донора. В случае, если лицо, которому предоставляется возможность воспользоваться генетическим материалом, по какой-либо причине не сделает этого или его попытка не увенчается успехом, – материал должен подлежать уничтожению, а возможный наследник – утрачивать свое право на участие в наследственных правоотношениях. Полагаем, что такой подход все же более целесообразен, поскольку максимально учитывает волю умершего, выраженную еще при жизни, но и при этом не позволяет допустить возникновения неопределенности и сводит к минимуму возможности злоупотребления правом.
Исходя из вышеизложенного, предлагается определить обязательным условием договора о передаче генетического материала на хранение специализированному медицинскому учреждению обязательность выражения волеизъявления о его судьбе на случай смерти донора, а также возможность завещать свое имущество потенциальному наследнику. При этом изъятие генетического материала от уже умершего мужчины является допустимым при условии отсутствия других возможностей получения генетического материала этого лица и только в экстренных случаях (например, в предсмертном состоянии), однако в таких случаях наследование на законодательном уровне должно быть исключено. Дети, которые могут быть зачаты и рождены после смерти донора, могут быть включены в круг наследников, лишь в случае, если умерший лично еще при жизни давал свое согласие на их зачатие и на наследование ими своего имущества.

Таким образом, во всех случаях посмертного применения вспомогательных репродуктивных технологий на практике может возникнуть множество сложных и неоднозначных ситуаций, поскольку данные отношения носят комплексный характер, включают в себя и правовой, и морально-нравственный, и медицинский, и психологический аспекты. Однако прогресс в науке и медицине остановить невозможно – что закономерно потребует вмешательства законодателя для устранения целого комплекса проблем – и, в первую очередь, правовой неопределенности, возникающей в данной ситуации.
Прежде всего, потребуется установить «правила игры» для всех субъектов, участвующих в процедуре применения ПВРТ, четко и однозначно регламентировав права и обязанности каждого из них по отношению к остальным. С юридической точки зрения перенесение статусов и состояний в случае применения данных методов возможно лишь при помощи юридических фикций (от лат. «fictio» – вымысел, нечто несуществующее, нереальное) – древнейшего, но чрезвычайно востребованного в современном мире правового феномена, позволяющего законодателю, объявив несуществующее положение вещей существующим, и наоборот, урегулировать такие общественные отношения, которые нельзя формализовать никакими иными общепринятыми средствами.
Одной из целей применения юридической фикции является устранение неопределенности в правоотношениях, четко и однозначно урегулировав их определенным образом. В пользу применения юридических фикций в регулировании случаев использования ПВРТ выступают и такие их характерные черты, как категоричность и неопровержимость.
Лишь при помощи юридических фикций, к примеру, можно законодательно закрепить, что матерью ребенка, зачатого и рожденного после смерти донора с применением вспомогательных репродуктивных технологий, будет признаваться женщина, имевшая право воспользоваться и воспользовавшаяся генетическим материалом. Если сама женщина по медицинским показаниям не сможет выносить и (или) родить такого ребенка, вследствие чего необходимо будет прибегнуть к услугам суррогатной матери, необходимо закрепить, что в данной ситуации, матерью ребенка, рожденного суррогатной матерью, будет считаться женщина, имевшая право воспользоваться генетическим материалом и заключившая с суррогатной матерью договор суррогатного материнства, а не суррогатная мать, а в свою очередь, отцом ребенка, рожденного суррогатной матерью, будет признаваться донор генетического материала, бывший супруг женщины, заключившей с суррогатной матерью договор суррогатного материнства. Кроме того, необходимо будет законодательно исключить возможность оспаривания материнства и (или) отцовства ребенка, рожденного с применением постмортальных вспомогательных репродуктивных технологий.
Кроме того, лишь при помощи фикций на законодательном уровне также возможно уравнять статус детей, рожденных с применением постмортальных вспомогательных репродуктивных технологий, со статусом детей, зачатых и рожденных традиционным способом, во всех сферах общественной жизни. 

Приведенные примеры использования юридических фикций в правовом регулировании проблемы применения ПВРТ лишь намечают тенденции и перспективы их законодательного использования. Но уже и из этих немногочисленных примеров с очевидностью следует, что урегулировать указанные отношения при помощи использования иных правовых средств невозможно. Фикции, в том числе и регламентирующие использование постмортальных вспомогательных репродуктивных технологий, – объективная потребность времени, обеспечивающая адекватную уровню развития общественных отношений их правовую регламентацию. При этом, научно-технический прогресс, развитие медицинских технологий и усложнение общественных отношений закономерно потребуют адекватной правовой регламентации вновь возникающих отношений и, как следствие, появление новых фикций. И такие свойства данного феномена, как категоричность и неопровержимость, позволяющие однозначно и эффективно устранять ситуации правовой неопределенности и разрешать конфликты интересов между субъектами правоотношений, могут и должны использоваться законодателем, чтобы сделать общественные отношения в сфере применения постмортальных вспомогательных репродуктивных технологий максимально определенными.

Библиографический список:

1. Аникина, Г.В. К вопросу о правовом регулировании постмортальной репродукции / Г.В. Аникина // Электронный научный журнал «Наука. Общество. Государство» [Электронный ресурс]. – 2013. – № 2. – Режим доступа: http://esj.pnzgu.ru/page/13437. – Дата доступа: 07.02.2014.
2. Гудима, Д.А. Померла людина як суб’ект права / Д.А. Гудима // Право Украіни. – 2010. – № 12. – С. 260–265.
3. Дахно, Ф.В. Вспомогательные репродуктивные технологии и проблемы постмортальной (посмертной) репродукции / Ф.В. Дахно, А.О. Куценко // Жіночий лікар [Электронный ресурс]. – 2009. – № 2. – С. 15. – Режим доступа: http://z-l.com.ua/ru/article/281. – Дата доступа: 02.09.2013.
4. Памятники римского права. Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана / Пер. Ф. Дыдынского. – М.: Зерцало, 1997. – 608 c.
5. Смагина, Л. Новые репродуктивные технологии: мифы и реальность / Л. Смагина // PANAMEDICAL GROUP [Электронный ресурс]. – Киев, 2012. – Режим доступа: http://www.the-medical-practice.com/survey/technologies/eko1.– Дата доступа: 02.02.2014.
6. Шишка, Р.Б. Право неicнуючого учасника цивьльних правовідносин як правова фікція / Р.Б Шишка. // Право та управління. – 2011. – № 1. – С. 489–511.
7. Ethical considerations of the new reproductive technologies. The Ethics Committee of the American Fertility Society // Fertil Steril. – 1990. – № 53. – Suppl. 2. – p. 34–35.
8. Shenfield, F. Consent and intent in assisted reproduction / F. Shenfield // Law Med. – 2000. – № 3. – p. 317–325.




Комментарии пользователей:

Оставить комментарий


 
 

Вверх