Разделы: Юриспруденция
Размещена 28.01.2018. Последняя правка: 28.01.2018.
Просмотров - 1955

Правовые аспекты сотрудничества РФ и КНР в области энергетики

Воскобойник Игорь Алексеевич

-

Московский государственный университет имени Михаила Васильевича Ломоносова

Студент

Суханов Евгений Алексеевич, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права Московского государственного университета имени Михаила Васильевича Ломоносова

УДК 347.19

Введение: В данном разделе предлагаем рассмотреть юридическую составляющую двусторонних взаимоотношений Российской Федерации и Китайской Народной Республики. Представляется, что особого внимания заслуживают такие юридические конструкции, как: принцип take and pay, долгосрочные контракты и др.

Актуалность данной темы заключается в том, что продажа сырья составляет основную доходную статью Государственного бюджета РФ. КНР является основным партнером нашей страны. Между тем, юридическая составляющая договоров, заключаемых российскими компаниями с иностранными контрагентами, влечёт трудности во взаимныз отношениях сторон.

Целью работы является рассмотрение правовых аспектов соглашений, заключаемых между РФ и КНР.

Задачами исследования является выявление наиболее эффективных правовых механизмов оформления двусторонних отношений сторон в сфере поставки газа и нефти.

Методы: При написании статьи и проведении исследования использовались формал ьно-логический, системно-структурный, сравнительно-правовой.

Научная новизна исследования состоит в том, что рассматриваемая проблема вообще не поднимается в отечественной правовой литературе, что влечёт массу правоприменительных проблем.

Основная часть:

Помимо контрактов, заключённых между ПАО "Газпром" и CNPC для реализации проекта "Сила Сибири" между Правительством РФ и КНР было подписано соглашение "О сотрудничестве в сфере поставок природного газа из Российской Федерации в Китайскую Народную Республику по "восточному" маршруту". По существу, данное соглашение было заключено для того, чтобы имелась юридическая основа для поддержки проекта со стороны государств, распределения обязанностей сторон по вопросам строительства газопровода, а также урегулирования иных вопросов. Говоря простыми словами, Россия (в лице ПАО "Газпром") отвечает за участок от месторождения природного газа до черты государственной границы, проходящей под рекой Амур, соответственно, КНР, за аналогичный участок, находящийся на его территории. Право собственности на данные участки принадлежит уполномоченным организациям - ПАО "Газпром" и CNPC, соответственно, либо их дочерним компаниям (аффилированным лицам для китайской стороны). Соглашением чётко не определена валюта расчетов. Единственное - государства договорились, что будут приветствовать взаиморасчеты в национальных валютах, однако не исключено, что в конечном счёте в качестве таковой будет выступать доллар США (как это обычно и происходит в виду его относительной стабильности). Кроме того, чтобы  обеспечить надлежащую реализацию проекта,  государства предоставляют необходимые налоговые условия для компаний. Формулировка изначально является нечёткой. Очевидно, что "необходимые налоговые условия" бывают разные - можно освободить стороны от уплаты всех налогов или части, установить периоды выплаты и др. Иными словами, данная норма в соглашении существует для возможности "торговаться" в дальнейшем по поводу других условий договора.

Стоит обратить внимание на ст.16 данного соглашения: Стороны оказывают содействие уполномоченным организациям по расширению их сотрудничества в газовой сфере, включая поставки природного газа из Российской Федерации в Китайскую Народную Республику через западный участок российско-китайской государственной границы. Очевидно, что данная норма направлена "в будущее", для подтверждения серьёзности намерений по реализации проекта "Сила Сибири 2".

Соглашение действует в течение 40 лет. По окончании указанного срока его действие автоматически продлевается на последующие 5-летние периоды, если ни одна из сторон письменно не уведомит другую сторону по крайней мере за шесть месяцев до истечения соответствующего периода о своем намерении прекратить свои обязательства.

Заключение данного соглашения является важнейшим шагом на пути реализации проекта. Однако условия поставок, сроки, и иные важнейшие моменты урегулированы соглашением между ПАО "Газпром" и CNPC от  21 апреля 2014 года. К сожалению, его полный текст является коммерческой тайной и недоступен для широкого круга лиц. Однако отдельные условия были оглашены, в связи с чем подлежат необходимой оценке. Как уже было сказано контракт рассчитан на 30 лет, к 2017-2018 планируется ввод газопровода в эксплуатацию и начало поставок. Их общий объём составляет 1,032 трлн. м3. Ежегодно планируется поставка примерно 38 млрд.м3 газа. В связи с тем, что российская сторона не успевала достроить свою часть газопровода, начало поставок было отложено до 2019 года.

Данный договор является долгосрочным. Это соответствует давней традиции в газовой сфере. При этом на Американском рынке давно устоялась тенденция заключения спотовых (краткосрочных) сделок. На европейском газовом рынке ситуация значительно более сложная. Во-первых, имеются определенные объективные тенденции к либерализации рынка - развитие хэбов, совершенствование разработок добычи сланцевого газа и увеличение объёмов торговли сжиженным природным газом. Во-вторых, сам европейский законодатель способствует вытеснению монополий путём: 

1) Признания недействительными запретов на перепродажу газа контрагентами монополистов (в частности и Газпрома, который подобные запреты в свои договоры включал). В виду этого стала формироваться конкурентная среда на европейском рынке, в первую очередь в Австрии и Италии [1]

2) Установления предельного срока газовых контрактов в 5 лет. Это освобождает ресурсы у контрагентов монополистов, обеспечивая возможность приобретать газ у 3-х лиц, тем самы, стимулируя их появление в принципе. 

Иными словами,  существует тенденция к сдерживанию монополистических интересов Газпрома на европейском рынке. Однако с китайскими партнерами подобные "уловки" пока что проходят. Обусловлено это, видимо, несколько более дружескими, а не партнерскими отношениями между странами.

Долгосрочный контракт позволяет зарезервировать определённую производственную мощность газопровода. Важно понимать, что последняя была изначально определена условиями договора. То есть, договорились поставлять 38 млрд.м3 в год, значит пропускная способность трубопровода будет примерно таковой . Преимущество данной модели заключается в том, что выгоду несут обе стороны. Продавец может компенсировать понесённые издержки на строительство, поставку газа и с уверенностью инвестировать в данный проект, будучи застрахованным от рисков, связанных с кратковременностью соглашения. Покупателю же обеспечивается стабильная поставка газа в течение долгосрочного периода, что позволяет ему (при отсутствии условия о запрете перепродажи) надлежащим образом выстраивать отношения с другими партнерами, развивать собственные месторождения без риска недообеспеченности газом своей промышленности и др.

Следующее традиционное условие долгосрочных газовых контрактов - привязка цены топлива к показателям цены на нефтепродукты. В качестве последних выступает либо сырая нефть, либо мазут, керосин и др. Первоначально данная привязка включалась в подобного рода соглашения потому что иных, более надежных определителей цены на нефть попросту не существовало. Начиная с 1950-х годов, государства были озабочены выработкой справедливых критериев определения цены на газ, поэтому появились их следующие разновидности: [2]

1) Скользящая цена на нефть.

В данном случае рассчитывается исходя из базовой цены нефти. Однако допускается введение различных оговорок о существенном изменении цены. Такая ситуация возникала в конце 90-х - начале 2000 годов, когда европейские государства (за исключением, наверное, Голландии, Бельгии и Великобритании) в соответствии с соглашением, были вправе предъявить претензию к поставщику о снижении оговорённой цены, в связи со снижением нефтяных показателей. Если прийти к компромиссу не удавалось, они сохраняли право обратиться в арбитраж. Как не трудно догадаться, суды были "завалены" подобными делами, вследствие чего данный критерий подлежал переработке. 

2) Определение цены внутри газовой отрасли (Конкурентная модель).

Данный критерий служит неким ответом на рассмотренный выше. Он предполагает, что цена на газ формируется исходя из механизмов спроса и предложения на рынке. Однако, по-видимому, из-за сильного влияния монополий, единственное конкурентное ценообразование, на данный момент, происходит только на спотовых рынках, которым пока что доверяют лишь некоторые государства Европы и Северной Америки. 

3) Двусторонняя монополия.

Когда на рынке присутствуют две крупных компании, определяющих цену на газ. Однако данный критерий (как и все рассматриваемые ниже) применим только на внутренних рынках, на международном же  применяются только вышеуказанные. Однако, представляется, что в двусторонних отношениях между Китаем и РФ определение цены газа по договорённости имеет право на существование, поскольку Газпром и CNPC являются зависимыми только друг от друга и, по существу, какого-либо иного внешнего давления не испытывают. Получается что рынок двух государств приобретает характер внутреннего.

4) Цена конечного продукта за вычетом транспортных расходов.

Применяется, когда газ поставляется для нужд конкретной отрасли промышленности. В таком случае цена газа определяется исходя из цены продукта, производимого данной отраслью, с учетом расходов, затраченных на его транспортировку до пункта назначения. Очевидно, что данный критерий является достаточно "узким" и не применим, когда газ приобретается для использования в промышленности "в целом", что делает невозможным определение его конечной цены.

5) Социально-политическое регулирование.

Предполагает вмешательство государственных структур в ситуациях, когда происходят какие-либо социально-политические события, существенно влияющие на цену газа (например, вооруженные конфликты).

6) Покрытие себестоимости газа или ниже себестоимости.

Применяется на внутреннем рынке, при поставке газа от государственных структур (государственными юридическими лицами) собственным гражданам. Немет в себе социальный окрас, поскольку цель извлечения выгоды в данном случае не является определяющей.

Данные критерии рассмотрены нами не просто так. Как известно, цена газа при поставке в Китай была привязана к нефтяным показателям. В новостных рубриках данное положение ставится в укор Газпрому, поскольку за последние несколько лет цены на нефть упали более чем в 2 раза, следовательно, контракт был дисконтирован примерно на такую же сумму. Однако не все так очевидно. Во-первых, как видно, стороны могли воспользоваться установлением цены, ориентируясь на спотовые рынки. Это скорее всего, заставило бы Газпром в будущем торговать с европейцами, исходя из данных показателей. С уверенностью говорить, что данные цены всегда устанавливаются объективно тоже нельзя, ведь на данных рынках присутствуют свои авторитетные компании, имеющие собственные интересы, не желая считаться с интересами других. Во-вторых, стороны могли бы просто договориться о цене, устраивающей друг друга. Однако это в принципе затягивает переговорный процесс, будучи нелегким занятием (о чем свидетельствуют переговоры по проекту "Сила Сибири 2"). Кроме того, объективно, достаточно сложно установить критерии определения цены на столь долгосрочный период, потому что, допустим, через 15 лет цена вне привязки к какому-либо показателю может стать настолько неактуальной, что стоимость контракта может полностью девальвироваться. Такого стороны себе позволить не могут. В-третьих, контракты в привязке к цене на нефть обычно содержат оговорки об условиях изменения цены, при существенном увеличении/уменьшении базовых показателей. Думается, подобного рода условие в рассматриваемом соглашении все-таки предусмотрено. Д. Стэрн рассматривает такой способ установления цены к предпринимательскому риску. В целом, можно согласиться с данной позицией, поскольку как отмечал ещё В.М. Ойгензихт, риск заключается в осознанном допущении наступления отрицательных имущественных последствий стороной, выполняя функцию распределения убытков между контрагентами, когда вопрос о вине не ставится [3].

Таким образом, несмотря на привязку цены газа к нефтяным показателям, следует констатировать, что иного, надлежащего, критерия её установления для РФ в тот момент не существовало.

Следующий элемент - условие "бери или плати" (take or pay). Включение данного условия в договор означает обязанность покупателя газа приобретать его фиксированное количество в установленные сроки, независимо от его нежелания. Если он отказывается это делать, ему начисляется неустойка, как правило, соответствующая цене товара, который должен был быть поставлен в указанный срок. Появился данный механизм в Голландии, в связи с разработкой Гронингенского месторождения. Компания-разработчик последнего столкнулась с проблемой нехватки ресурсов для обеспечения функционирования как скважины, так и ее инфраструктуры, в связи с чем начала включать рассматриваемое условие в договоры со своими контрагентами. Очевидно, что данное условие является необходимым для включения в долгосрочные контракты. Тем самым, компания-поставщик обеспечивает нормальное функционирование реализуемого проекта. Высказывается позиция, что данное условие - зеркало теории транзакционных издержек [4]. В данных контрактах "пострадавшей" стороной является покупатель, поскольку ему не всегда ему необходимо столь большое количество газа. Поэтому, применимо к нашему исследованию, китайская сторона может столкнуться со следующими проблемами:

1) Хранение излишков газа либо необходимость иного эффективного использования.

Следует начать с того, что Китай не экспортирует газ, в отличие от европейских контрагентов Газпрома, которые (после принятия 3-го энергопакета ЕС) стали его перепродавать 3-М лицам, не нарушая условий соглашения. Это означает, что ему необходимо создавать хранилища для излишков поступающего топлива. Данное положение дел изначально является экономически невыгодным, поскольку согласно модели Crocker and Masten [5] эффективность условий контрактов take or pay, обеспечивается лишь в том случае, когда  у покупателя имеются альтернативные источники использования, приносящие ему выгоду (наличие построенных трубопроводов для перепоставки, величина спроса у 3-х лиц, их финансовое состояние и др.).

2) Снижение стимулов к разработке собственных месторождений.

При образовании излишка у китайской стороны остаётся свободный ресурс, который потенциально может быть использован в промышленности. Учитывая сложность разработки новых месторождений (глубина, особенности территории) можно прийти к выводу, что заинтересованность в это сильно падает. Что ведёт к увеличению потенциальной зависимости от импорта данного ресурса.

3) Позиция при переговорах о других условиях.

Российская сторона имеет возможность пойти на уступки по данному условию, которое является существенным преимуществом при формировании ее позиции. Однако взамен на это требования будут соответствующие и, скорее всего, касаться ценовых и иных важных вопросов.

Очевидно, что данное условие является обременением для китайской стороны и является, скорее рудиментом практики 20-30 летней давности. Потому что в европейском законодательстве сформировалась строгая тенденция к минимизации строгости условия take or pay.

Важным элементом договор является условие об авансе (предоплате) китайской стороны в размере 25 млрд. долларов США и инвестировании 75 млрд. долларов США в Чаяндинское и Ковыткинское месторождения. Данные положения также являются проявлениями минимизации рисков продавца при заключении долгосрочных контрактов. Для практики Газпрома применение аванса является обычной практикой, однако принятие инвестиций в собственные проекты - скорее исключение. Проблема заключается в том, что залежи природного газа в рассматриваемых месторождениях значительно превышают объём 50 млрд.м3, вследствие чего являются участками федерального значения. Единственная форма реализации прав на них - предоставление в пользование. Пользователями недр, находящихся на участках федерального значения, в соответствии с законом "О недрах" могут быть юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, если Правительством Российской Федерации в соответствии с настоящим Законом не установлены дополнительные ограничения допуска к участию в аукционах на право пользования такими участками недр созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации юридических лиц с участием иностранных инвесторов [6]. Получается, что ни китайская CNPC, ни ее аффилированные организации пользователями недр быть не могут.  Как уже было сказано ранее, участки трубопровода, находящиеся на территории РФ, являются собственностью ПАО "Газпром". Иных вещных прав, кроме сервитутов (различные рудименты советской эпохи мы не учитываем), по нашему законодательству не предусмотрено. Следовательно инвестор получает доход лишь от различных прав требования.

Неотъемлемой частью соглашения является предоставление взаимных преференций сторонами. Государственной думой был принят законопроект о поддержке строительства трубопровода "Сила Сибири". Согласно проекту в течение первых 15 лет разработки месторождений, находящихся полностью или частично в границах Иркутской области и Якутии, предусматривается обнуление НДПИ. Для этого коэффициент, характеризующий географическое расположение участка недр, предлагается принять в этот период равным нулю. Получается, что при добыче газа на Чаяндинском и Ковыктинском месторождениях, который пойдет в Китай, будет установлена нулевая ставка НДПИ. Кроме того, в этот период показатель, характеризующий расходы на транспортировку этого газа в Китай, также обнуляется. В период с 16-го по 24-й год разработки месторождений предусматривается выравнивание ставки НДПИ, за счет постепенного повышения коэффициента, характеризующего географическое расположение участка недр, с 0,1 до 0,9. На 20 лет устанавливается нулевая ставка налога на имущество в отношении объектов недвижимого имущества магистральных газопроводов и сооружений, являющихся их неотъемлемой технологической частью, объектов газодобычи, а также объектов производства и хранения гелия. Льгота предоставляется с 2015 года до 2035 года лишь в отношении объектов, строительство которых осуществляется в настоящее время в рамках реализации проекта "Сила Сибири". Перечень таких объектов утвердит правительство РФ. Несмотря на то, что прямых льгот китайской стороне не предоставляется, само собо разумеется, что "Газпром", при формировании цены, учитывает налоговые расходы. Отсутствие таковых влечёт ее снижение. Получается некий косвенный способ помощи. В свою очередь, китайская сторона полностью освобождает "Газпром" от импортных пошлин, которые в пересчете на отечественные показатели, составляют без малого 13% НДФЛ.  

В сентябре 2016 года между ПАО "Газпром" и CNPC было подписано соглашение на строительство подводного участка газопровода, проходящего под р. Амур. Интересно, что генеральным подрядчиком проекта будет являться дочерняя компания CNPC - China Petrolium Pipeline.

Следует отметить, что взаимоотношения между китайской и российской сторонами, несмотря на взаимную "полезность" друг другу, выстраиваются достаточно сложно. Известно, что переговоры о подписании соглашения по реализации проекта "Сила Сибири" длились около 8 лет. Главным источником разногласия была цена соглашения. Последняя формируется, исходя из сложных критериев. Помимо различных издержек, субъективных аспектов и др., ее составляет определенная экономическая возможность, способная принести прибыль контрагентам. Если детально проанализировать как стороны договариваются о цене, можно сделать вывод, что данная модель слишком простая - привязка к нефтяной корзине, расчёт издержек на строительство и иные незначительные критерии. Это определяет и характер переговоров между сторонами - по существу, у них отсутствуют необходимые правовые средства, позволяющие осуществить маневр, способный удовлетворить интересы обоих. Как уже было сказано, право собственности на участки трубопровода, недра и др., принадлежит либо ПАО "Газпром", либо РФ.  Между тем, стороны бы достигли значительных успехов, если бы, например, Россия предоставляла данное право на определенные элементы проекта CNPC,  тем самым расширяя перечень своих собственных легальных возможностей по увеличению цены контракта, минимизации рисков, связанных с обвалами цены на нефть и др. (например, они могут заключаться в предоставлении права собственности/пользования определенным участком трубопровода в обмен на увеличение объёмов поставок и др.). Иными словами, когда речь заходит о различных юридических уступках, позиция России консервативно-принципиальная. Ситуация осложнена также тем, что по нашему законодательству такие крайне важные вещные права как Узуфрукт и Суперфиций, которыми активно пользуются в сфере привлечения инвестиций в странах Европы. Однако определенные механизмы все-таки есть - например, в рамках данных отношений может быть использована конструкция залога прав пользования недрами под поставку сырья. Данный механизм зарекомендовал себя как на рынке США, где допустимо право частной собственности на недра, так и в Европе, где оно недопустимо.

Таким образом, можно сделать вывод: для того, чтобы сотрудничество между КНР и РФ развивалось более активно, необходимо, во-первых, формировать позицию, которая учитывает  все совершенные реалии сложившихся отношений, идя, порой, на уступки, если это будет действительно выгодно обеим сторонам, а, во-вторых, совершенствовать своё собственное законодательство, делая его более привлекательным и способным удовлетворять интересы бизнеса.

Важным направлением развития отношений РФ и КНР в газовой сфере является поставка сжиженного природного газа (далее - СПГ) в Китай. Ежегодная поставка составляет примерно 130 млн. м3 в год. Кроме того, значительный объём поставок СПГ в Китай приходится на долю Австралии, Катара, США (после расширения Панамского канала).  Однако развитие данной сферы взаимоотношений встало под вопрос в виду заключения соглашения на поставку трубопроводного газа по проекту "Сила Сибири". Можно сказать, что, если будет реализован проект "Сила Сибири 2", то сотрудничество в данной сфере доживает свои последние годы, потому что поставка СПГ достаточно дорогостоящая, объемы поставок небольшие. С другой стороны, в данной сфере формируется конкурентный рынок, где 3-и страны готовы предложить более выгодные условия. Кроме того, вопрос о разработке собственных месторождений пока что остаётся открытым, от чего также зависят перспективы поставок СПГ. Иными словами, жизнеспособность сферы поставок СПГ будет проверена временем, а именно, степенью и интенсивностью развития отношения КНР с РФ и странам Азии по поставкам трубопроводного газа

1. Outlook for the Long Term Contracts in a Globalizing Market (focus on Europe)., Katja Yafimava Senior Research Fellow., Natural Gas Research Programme, OIES // 5th Gas Centre Industry Forum, UNECE, Geneva, 19 January 2014
2. Стерн Д. Установление цен на природный газ: прошлое, настоящее и будущее // Экономический журнал ВШЭ, С.437
3. В.А. Ойгензихт Проблема риска в гражданском праве (Часть общая) // Издательство "Ирфон" Душанбе - 1972
4. A. Creti and B. Villeneuve LONGTERM CONTRACTS AND TAKE-DR-PAY CLAUSES IN NATURAL GAS MARKETS // Energy Studies Review Vol.13, No.1, 2004, p.82
5. KEITH J. CROCKER , SCOTT E. MASTEN Regulation and Administered Contracts Revisited: Lessons from Transaction Cost Economics for Public Utility Regulation // Journal of RegulatoryEconomics; 9:5-39 (1996) 9 Kluwer Academic Publishers
6. Закон РФ от 21.02.1992 N 2395-1 (ред. от 03.07.2016) "О недрах" (с изм. и доп., вступ. в силу с 03.10.2016) // СПС "Консультант Плюс"

Комментарии пользователей:

Оставить комментарий